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2013-08-12 06:04:46
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CIUDAD DE MÉXICO, 12 de agosto.- Una laguna legal técnicamente impide al Ministerio Público federal perseguir el narcotráfico.
José Elías Romero Apis, quien en su calidad de subprocurador general de la República de 1982 a 1993 fue responsable de procesar a 60 mil personas acusadas de delitos contra la salud, aseguró que esa deficiencia legislativa data de 1973, cuando se derogó el Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos.
Sin embargo, de entonces a la fecha, la PGR ha consignado a miles de mexicanos por ese delito y los jueces federales han sentenciado a un buen porcentaje de ellos.
En entrevista conExcélsior, advirtió que uno de los riesgos es que sería sencillo para los ya sentenciados obtener un amparo que anularía su condena.
(Una solución) consistiría en que la Suprema Corte de Justicia declarara que el narcotráfico afecta a la Federación en alguno de sus intereses fundamentales. Es decir, que se trata de un delito contra la Federación." José Elías Romero Apis, Ex subprocurador de la PGR
Error legal despenalizaría al narco
Existe una laguna legal desde hace 40 años, cuando fue derogado el código sanitario, que técnicamente impide al ministerio público federal perseguir ese delito, según el especialista.
En su calidad de subprocurador General de la República, cargo que detentó de 1982 a 1993, José Elías Romero Apis llegó a ser responsable del procesamiento de 60 mil personas acusadas de delitos contra la salud.
Lo hizo, revela él mismo, consciente de que la ley mexicana tiene una laguna —producto de una deficiencia legislativa que data de 1973, cuando se derogó el Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos— que técnicamente impide al Ministerio Público Federal perseguir el narcotráfico.
No obstante, de entonces a la fecha la PGR ha consignado a miles de mexicanos por ese delito, y los jueces federales han sentenciado a un buen porcentaje de ellos. Hasta la reforma judicial de 2008, el Ministerio Público no tenía la obligación de informar a los procesados sobre sus derechos constitucionales.
Esto es un fenómeno muy lamentable para la seguridad pública y la seguridad nacional. Consiste en el hecho de que, debido a ciertos errores de naturaleza legislativa cometidos en el pasado y no corregidos con posterioridad, hemos llegado a un estatus más que delicado en la lucha contra el crimen organizado."
Ello se resume en una peligrosa verdad guardada durante muchos años, por razones más que obvias: el narcotráfico o los delitos contra la salud no son delitos federales (...) Pero tampoco son delitos locales." José Elías Romero Apis, ex subprocurador general de la República
Romero Apis, quien también ha trabajado en la Consejería Jurídica de Los Pinos y ha sido presidente de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, describió el viernes pasado, en un artículo publicado en las páginas editoriales de este diario, su "desconcierto" sobre "una peligrosa verdad guardada durante muchos años: el narcotráfico o los delitos contra la salud no son delitos federales ni están previstos en la legislación local".
El también constitucionalista abundó: "Ello se debe a un error legislativo cometido hace más de 40 años que nos puso frente a un vacío competencial de proporciones mayores que no se ha corregido".
En el contexto del debate sobre la conveniencia de despenalizar o legalizar la mariguana en México, así como del error de procedimiento por el que se tuvo que liberar al narcotraficante Rafael Caro Quintero, se pidió una entrevista a Romero Apis —quien se declara a favor de la prohibición de las drogas— con el fin de que ampliara su afirmación.
En la entrevista, el también ex subprocurador del Distrito Federal dice que los estados no están impedidos para legislar en materia de delitos contra la salud, y que hay otros delitos —los electorales y los ambientales, entre ellos— que están en la misma laguna legal que el narcotráfico.
−El viernes pasado su artículo de Excélsior dice que el narcotráfico no está penalizado por las leyes mexicanas. Esta afirmación es muy sorprendente. ¿Nos podría decir en qué consiste esta despenalización?
−Esto es un fenómeno muy lamentable para la seguridad pública y la seguridad nacional de nuestro país. Consiste en el hecho de que, debido a ciertos errores de naturaleza legislativa cometidos en el pasado y no corregidos con posterioridad, hemos llegado a un estatus más que delicado en la lucha contra el crimen organizado.
"Ello se resume en una peligrosa verdad guardada durante muchos años, por razones más que obvias: el narcotráfico o los delitos contra la salud no son delitos federales. Luego, entonces, no puede investigarlos la fiscalía federal ni pueden juzgarlos ni sentenciarlos los jueces federales. Pero, al no estar contemplados en las leyes penales locales, tampoco son delitos locales ni pueden investigarlos los fiscales de los estados federados ni enjuiciarlos los tribunales de las localidades."
−¿Es esto lo que constituiría una "laguna" de la ley?
−En efecto, estamos frente a un vacío competencial de grandes proporciones que no se ha corregido, precisamente para no dar lugar a un problema mayor con su corrección a partir de poner en alerta a los delincuentes con una reforma correctora para el futuro pero que podría ser letal de no corregirse.
−¿En qué consiste una desfederalización de los delitos?
−Trataré de explicarme con mayor precisión y detalle. Son cuatro los criterios que determinan la atribución competencial de la Federación, en materia penal. Todos ellos se encuentran contenidos en el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Ellos son el criterio territorial, el local, el personal y el material.
−¿Podría explicarnos cada uno de ellos?
−Sí, como no. El primero de ellos es el principio de territorialidad. Por virtud de éste se consideran federales a los delitos cometidos en el extranjero: 1) por o contra mexicanos; 2) si producen efectos o se siguen cometiendo en México; 3) si se cometen en embajadas, consulados o legaciones mexicanas, y 4) los cometidos en buques o aeronaves mexicanos.
"El segundo es el principio de localidad. Éste es muy parecido al anterior pero restringido a un lugar concreto. Por virtud de este principio se consideran federales los delitos cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras acreditadas en México y los cometidos en buques o aeronaves extranjeros ubicados en territorio mexicano.
"El tercer principio es el de vinculación personal. Es éste un criterio de referencia subjetiva y se concreta en tres aspectos personales: 1) los cometidos en contra de la Federación o que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de sus atribuciones; 2) los cometidos por o en contra de un empleado federal en ejercicio o con motivo de sus funciones, y 3) los cometidos por o en contra de un servicio público federal centralizado, descentralizado o concesionado.
"El cuarto y último es el principio de vinculación material y se refiere a que son delitos federales los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales, con excepción del Código Penal Federal. Bajo este criterio, pueden ejemplificarse como federales los delitos previstos en las leyes fiscales federales o en las leyes bancarias federales o en las leyes federales de comunicaciones.
"Sin embargo, decíamos, el Código Penal no atribuye federalidad automática y los delitos que prevé ese ordenamiento sólo serían federales si se dieran bajo alguno de los otros tres principios."
−Luego entonces, ¿cómo es que el narcotráfico no está penalizado?
−Por algo muy lamentable. Los delitos contra la salud, genéricamente son conocidos como narcotráfico, se encuentran previstos por los artículos 194 a 199 del Código Penal Federal. Luego entonces este tipo de delitos no son federales por sí mismos. El principio de vinculación material no se da en este caso por la limitación de este ordenamiento para conferir federalidad.
"De esta manera sólo sería materia federal la comisión de delitos contra la salud cuando, por ejemplo, lo cometiera un funcionario federal en ejercicio o con motivo de sus atribuciones. Ni siquiera por cualquier funcionario federal que no estuviere ejerciendo sus funciones."
−¿Cómo es que se pudo dar un error como éste?
−Es muy triste reconocerlo, pero este disparate jurídico tiene una historia simple, pero descuidada.
"Hasta hace unas cuatro décadas los delitos contra la salud se encontraban previstos en lo que entonces era nuestra legislación sanitaria, misma que se denominaba Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos. Pero se hizo una reforma de ésas que pensamos que nos acercarían a la modernidad cuando, en realidad, nos llevaron al retroceso.
"Alguien dijo que era de mejor técnica normativa colocar los delitos en un solo ordenamiento, éste es el Código Penal, y retirarlos de la ley específica donde se encontraban. Pero, por ignorancia o por descuido, no se consideró que de esa manera se perdería la federalidad de dichos delitos.
"Como consecuencia bien sabida de ello, el Ministerio Público Federal queda impedido para investigar la comisión de esos delitos puesto que su competencia se restringe a la investigación de los delitos federales, de acuerdo con lo establecido por el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
"De la misma manera, los tribunales de la Federación también han quedado impedidos para enjuiciar y para sentenciar lo que les fuera sometido en materia de narcotráfico o delitos contra la salud.
"Estas consideraciones sobre el Ministerio Público Federal y sobre los Tribunales de la Federación deben ser consideradas como un impedimento insalvable, de acuerdo con lo señalado por el artículo 124 constitucional, en el sentido de que toda facultad no conferida a la Federación queda reservada para ser ejercida por los estados."
−¿Cuáles son los problemas que se generan con esta imperfección normativa?
−El primero y más importante es el establecimiento de un espacio de impunidad. Además de lo anteriormente dicho respecto a la imposibilidad federal de investigación y enjuiciamiento, los estados federados han resbalado en la misma inercia equivocada de considerar a estos delitos como un monopolio federal y, por lo tanto, se han abstenido de legislar sustantivamente sobre esta materia. Es por ello que no existen delitos locales contra la salud, no obstante que constitucionalmente están facultados para ello.
"Así, los delitos cometidos en esta materia no pueden ser investigados ni enjuiciados por la Federación aunque están previstos en una ley federal, pero que, de manera excepcional, no confiere federalidad material. Y, por otro lado, no pueden ser investigados y enjuiciados por los estados federados por la sencilla razón de que no los tienen contemplados en su legislación sustantiva y, por lo mismo, no resulta aplicable a ellos su legislación adjetiva."
−¿Qué podría pasar en la práctica?
−En el caso de aquellos individuos ya sentenciados por delitos contra la salud resulta que fueron enjuiciados y condenados por autoridades judiciales carentes de competencia para ello. Resultaría para ellos de relativa sencillez obtener una sentencia de amparo que anulara el proceso y el principal de sus efectos, que es la sentencia.
"Pero, además, no podrían ser vueltos a enjuiciar, en este caso por una autoridad judicial local, por dos razones constitucionales fundamentales. La primera es porque se estaría violando el principio garantista non bis in idem. Es decir, habría una clara conculcación al artículo 23 constitucional en cuanto a la prohibición de juzgar dos veces por el mismo delito. Es evidente, además, que la reposición del juicio por razones imputables al descuido de la autoridad sería inaceptable constitucionalmente.
"La segunda razón, a riesgo de ser reiterativo, es porque tendría que instalarse normativamente el nuevo delito local de narcotráfico y éste no podría aplicarse para enjuiciar por delitos cometidos con anterioridad a la vigencia del nuevo dispositivo, so pena de violar el artículo 14 constitucional en cuanto a la prohibición de dar efecto retroactivo a las leyes, en perjuicio del gobernado.
"Ahora bien, tratándose de aquellos individuos todavía no sentenciados, bien sea que el proceso ya se haya iniciado o que se encuentre pendiente de incoación, la situación no es mucho mejor. Desde luego que el proceso iniciado ante un tribunal incompetente podría remitirse ante uno competente, bien por declinatoria que por inhibitoria. Pero, en la situación mexicana actual, ¿hacia dónde podría hacerse esta remisión?"
−En su tiempo como funcionario de la procuración de justicia, ¿comentó este asunto?
−Sí, desde luego lo comenté con mis superiores. Sin embargo, se tomó la decisión de no modificar las normas para no alertar a los inculpados y crear un problema mayor. Esta solución no era feliz, pero otra podría haber sido peor.
−¿Usted consignó a muchos narcotraficantes durante su función?
−En los números estadísticos, la institución debe haber consignado a unos 60 mil delincuentes durante los muchos años que serví en ella.
−¿En cuántos casos perdió usted el juicio contra ellos?
−En ninguno.
−¿Usted o sus agentes alertaban a los detenidos sobre sus derechos constitucionales?
−En aquel entonces no había obligación constitucional de informar al detenido sobre sus derechos. Esto vino a concretarse hasta con la reforma constitucional del año 2008 y quedó establecido en el nuevo artículo 20.
−¿Se han solicitado amparos por estas razones?
−No, hasta donde estoy enterado. Pero no estoy en contacto directo con el tema. El bufete que dirijo no atiende estas materias y, por lo tanto, no estoy en contacto ni con las autoridades especializadas ni, mucho menos, con los inculpados.
−Sin embargo, usted ha seguido pensando en el asunto…
−Sí. Es una deficiencia normativa que me ha atormentado durante años. La he estudiado, lo he comentado en mis conferencias y hasta en ensayos especializados que han sido publicados. Lo bueno es que creo que hemos encontrado y tenemos a la mano una posible solución al problema.
−¿Cuáles podrían ser esas soluciones?
−El problema está creado y el daño está hecho. Por mucho que las autoridades de las últimas tres décadas se afanaron por paliar el desaguisado creado por los gobernantes de hace cuarenta años, hoy ha quedado a la vista de todos en dónde estamos parados y hacia dónde tenemos que aplicarnos, en el entendido de que casi todas las soluciones se producirían para el futuro, dejando irresolutos los desórdenes del pasado.
"La primera y más obvia sería la legislativa reglamentaria. Adicionar el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación para establecer que los delitos contra la salud son federales. Hasta allí queda purgado el defecto y queda colmado el vacío competencial. La Federación quedaría legitimada para investigar, perseguir, enjuiciar y sentenciar en materia de narcotráfico.
"El único inconveniente es que sólo se lograría para lo que suceda de la reforma hacia el futuro. Lo sucedido desde los años setenta hasta la fecha quedaría aún sin solución porque no podría utilizarse de manera retroactiva.
"La segunda solución sería la jurisdiccional interpretativa, que es la que más me convence y la que yo recomendaría. Consistiría en que la Suprema Corte de Justicia declarara que el narcotráfico afecta a la Federación en alguno de sus intereses fundamentales. Es decir, que se trata de un delito contra la Federación. Esto, desde luego, no es muy exacto ni muy pulcro pero reportaría la ventaja de que, con ello, se encuadraría la federalidad en los términos del artículo 50 de la LOPJF y, sobre todo sin problemas de retroactividad.
"La tercera sería la legislativa constitucional. Esto consistiría en una reforma casi sin pudor o llena de cinismo. Reformar la constitución para señalar que, debido a los errores gubernamentales del pasado, las leyes pueden aplicarse retroactivamente en materia de delitos contra la salud. Bien para sancionar a los delincuentes. Peligroso para todos los que no lo somos."
−Dice usted que la que recomienda no es muy exacta pero, ¿aun así podría funcionar?
−Claro que sí. Una resolución de la Suprema Corte de Justicia es válida aunque no sea pulcra ni exacta. La definitividad de sus sentencias es absoluta. Por eso se ha dicho que la Constitución no dice lo que dice, sino que la Constitución dice lo que la Suprema Corte dice que dice. Vale más una resolución de la Suprema Corte que el pensamiento de cien sabios.
−¿Existen otros temas normativos con problemas similares?
−Sí, muchísimos. Esto es lo que sucede por legislar sin sabiduría y sin previsión. Porque lo que se ha hecho con el narcotráfico hoy sucede con los delitos electorales, los de propiedad intelectual e industrial, los ecológicos y algunos más que se encuentran en la misma situación imaginaria de que son federales pero que en realidad no lo son y que, además, no están previstos en las legislaciones locales.
−¿Espera que esta revelación surta algún efecto?
−Para quienes creemos en el Estado de derecho y hemos dedicado y sacrificado algo en nuestras vidas luchando contra el crimen es muy desalentador que la ley pudiera fracasar por los errores de los hombres. Desarmar y reparar esos errores cuesta mucho tiempo, mucho esfuerzo y mucho sufrimiento. Ojalá que todo lo que se haga sea para bien de la justicia, para bien de los mexicanos y para el bien superior de México.
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